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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
11/04/2021
Relator
João Leite
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Inteiro Teor

Processo: 0000422-28.2014.5.19.0002 - AGRAVO DE PETIÇÃO AGRAVADO: ADEILSON MARIANO DA SILVA AGRAVANTE: ADEILSON MARIANO DA SILVA AGRAVADO: BANCO DO BRASIL SA AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA PERITO: JOSE PAULINO DA SILVA


Ementa

Ementa.
AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES. CÁLCULOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. O exequente apenas afirmou que os cálculos dos reflexos sobre a gratificação semestral deveriam ser realizados conforme os regulamentos internos, porém sequer indicou a norma específica na qual fundamenta o seu pedido, nem juntou aos autos referida norma, inclusive quando da apresentação da sua impugnação não indicou a metodologia utilizada para chegar aos valores ali indicados. Caberia ao exequente o ônus de apresentar o documento ou apresentar subsídios ao perito quando da ciência de determinação de realização da perícia. Não o fazendo precluiu o seu direito, consoante entendeu o MM. Juízo ""a quo"". Agravo desprovido neste aspecto.
AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. O adicional por tempo de serviço incide sobre o salário. Logo, sendo verba salarial, está correta a inclusão na base de cálculo das horas extras e intervalos intrajornada, inclusive porque está de acordo com a previsão da Súmula n. 264 do Colendo TST, na qual se fundamentou o senhor perito. Sentença mantida.
II.


Relatório

Relatório.
Trata-se dos agravos de petição interpostos pelas partes, inconformadas com a decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Maceió - AL (ID. 6739906) que, na execução movida por ADEILSON MARIANO DA SILVA contra o BANCO DO BRASIL S/A, julgou parcialmente procedentes a impugnação aos cálculos do exequente e os embargos à execução do executado.
Em suas razões (ID. ed416f2), o agravante/exequente requer o afastamento da preclusão quanto à obrigação da juntada de documentos pelo executado e impugna os valores apurados pelo perito com relação aos reflexos na gratificação semestral, base de cálculo do FGTS, índice de correção monetária e honorários de sucumbência, requerendo, ao final, o provimento do agravo.
Em seu agravo de petição adesivo (ID. d4b23be) o executado afirma existir equívocos nos cálculos homologados em relação à base de cálculo das horas extras e dos intervalos, à dedução dos valores pagos, aos reflexos das horas extras sobre o 13º salário e férias mais 1/3 e quanto ao repouso semanal remunerado. Afirma também existir erro nos cálculos do auxílio/cesta alimentação no que diz respeito ao período utilizado, à base de cálculo e aos reflexos sobre as férias mais 1/3, gratificação semestral e repouso semanal remunerado. Por fim, pede que seja utilizada a TR como índice de correção monetária e reconhecido o excesso da execução no valor de R$ 109.037,43 (cento e nove mil, trinta e sete reais e quarenta e três centavos).
Os agravados apresentaram contraminuta (ID. 8c7afcb e 37737f5) nas quais requerem que este Tribunal negue provimento ao agravo da parte adversa.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, tal como autoriza o art. 43 do Regimento Interno deste Tribunal.
Eis o relatório.
III.


Voto

Fundamentação.
1. Juízo de Admissibilidade.
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos agravos de petição interpostos.
2. Juízo de Mérito.
2.1. Do agravo do exequente.
2.1.1. Do afastamento da preclusão quanto à obrigação do executado em apresentar documentos referentes à gratificação semestral.
Argumenta o exequente que o banco agravado foi notificado para apresentar defesa e documentos, assim sendo caberia a este juntar aos autos os normativos informados pela magistrada na sentença de execução, pois excluir essa responsabilidade implica em enorme prejuízo a ele autor, vez que é o único prejudicado.
Sustenta que o próprio perito informou que necessitava dos documentos para elaboração dos cálculos de forma precisa. Requer que seja afastada a preclusão e o banco executado obrigado a trazer aos autos os normativos relativos à matéria em epígrafe, com a devida elaboração do cálculo pertinente.
O MM. Juízo ""a quo"" entendeu que o direito estava precluso, nos seguintes termos (ID. ID. 6739906 - pág. 2):
[...] Ocorre que as partes não apontam os trechos dos normativos internos que evidencia a incorreção, juntando-os.
Caberia às partes não apenas impugnar, mas demonstrar a exatidão do tópico, o que não ocorreu. Nada juntaram, a esse título.
Considerando que não se trata de documento novo, conforme o que preconiza a Súmula nº 8, do TST, precluso o direito do Exequente apresentar o documento que poderia lhe socorrer.
Desse modo, rejeita-se a impugnação à conta e os embargos à execução, mantendo-se a conta no particular.[...] (sic)
Não há o que modificar.
Na sua impugnação (ID. cdcf9cd) o exequente apenas afirmou que os cálculos dos reflexos sobre a gratificação semestral deveriam ser realizados conforme os regulamentos internos do Banco do Brasil, com o pagamento mensal e no importe de 25%, porém sequer indicou a norma específica na qual fundamenta o seu pedido, nem juntou aos autos referida norma, inclusive quando da apresentação da sua impugnação (ID. cdcf9cd) não indicou a metodologia utilizada para chegar aos valores ali indicados.
Portanto, correta a decisão, pois caberia ao exequente o ônus de apresentar o documento ou apresentar subsídios ao perito quando da ciência de determinação para realização da perícia. Não o fazendo, está precluso o seu direito, consoante entendeu o MM. Juízo ""a quo"".
Agravo desprovido neste ponto.
2.1.2. Dos reflexos do auxílio alimentação e cesta alimentação na gratificação semestral.
O agravante sustenta que o procedimento correto a ser adotado para a apuração dos reflexos na gratificação semestral é conforme os regulamentos internos do Banco do Brasil S.A, ou seja, deve ser realizado o pagamento mensal no importe de 25%. Ressalta que as normas internas do Banco do Brasil S.A asseguram o pagamento da gratificação semestral de forma mensal no importe de ¼ ou 25%, devendo o cálculo ser retificado neste aspecto.
Procede em parte.
Conforme afirmado no tópico supra, o exequente apenas afirmou que os cálculos dos reflexos sobre a gratificação semestral deveriam ser realizados conforme os regulamentos internos do Banco do Brasil, com o pagamento mensal e no importe de 25%, porém sequer indicou a norma específica na qual fundamenta o seu pedido.
Ademais, observa-se que esta Corte, ao apreciar os pedidos de gratificação semestral e da licença prêmio (ID. 0cafcbb - pág. 8) quando do julgamento do recurso ordinário, já havia se pronunciado sobre a ausência do regulamento empresarial relativo à instituição e à composição tanto da citada gratificação quanto da licença prêmio.
Mesmo diante de tais constatações, observa-se que os demonstrativos de pagamento com ID. 867251 e seguintes indicam que a quitação da Gratificação Semestral era feita mensalmente até o mês de setembro de 2013, quando, segundo afirmação do executado, foi incorporada ao salário. No entanto, o laudo pericial só apurou os reflexos sobre a gratificação semestral nos meses de janeiro e julho (ID. 2a1153b - pág. 34).
Sendo assim, dou provimento parcial ao agravo neste aspecto e determino que o expert retifique os cálculos observando o pagamento mensal da Gratificação Semestral de acordo com os demonstrativos de pagamento existentes nos autos. Com relação aos meses a partir de setembro de 2013, nos quais não consta a discriminação da citada verba, deve o senhor perito considerar o percentual da Gratificação Semestral, aplicado nos meses anteriores, comparado com o vencimento padrão.
Por tais razões, dou provimento parcial ao agravo.
2.1.3. Da base de cálculo do FGTS.
Argumenta o exequente que o FGTS incide sobre todas as parcelas salariais apuradas, a teor do previsto no artigo 27º Dec. 99.684/90 (Regulamento do FGTS), do artigo 12º da Instrução Normativa SIT/TEM nº 25, de 25/12/2001 e da Súmula nº 63 do TST que dispõe: ""A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais"". Requer a retificação dos cálculos para que sejam incluídas na base de cálculo do FGTS todas as parcelas salariais, como RSR, gratificações semestrais, 13º salários e as férias mais 1/3.
Sem razão.
Na verdade, o FGTS incide sobre todas as parcelas salariais, o que foi determinado na coisa julgada material e observado no laudo pericial. Ao se pronunciar sobre a impugnação do agravante o ""expert"" foi enfático neste aspecto ao declarar (ID. 17891bd - pág. 2):
[...] Na confecção do laudo pericial foi observado estritamente o quanto deferido pelo juízo (acórdão de f. 753/765 dos autos), não tendo havido determinação para a base de cálculo postulada pelo reclamante.[...] (sic)
Por fim, frise-se que, nos termos do art. 879, § 1º, da CLT, ""na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal"". Assim, deve ser mantida a decisão ""a quo"" neste aspecto.
Decisão mantida.
2.1.4. Do índice de correção monetária aplicável.
Sustenta o agravante/exequente ser inaplicável a TR como índice de correção monetária, pois conforme decisão proferida em 05 de dezembro de 2017 pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o mérito da Reclamação Constitucional nº 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - Fenaban, face a decisão do C. TST que alterou a base de cálculo de débitos trabalhistas e afastou Taxa Referencial Diária - TRD, foi julgada improcedente a reclamação, confirmando a necessária aplicação do índice IPCA-E para fins de apuração do crédito trabalhista, sem limitar ao marco que anteriormente havia sido definido pelo Colendo TST.
Argumenta que prevaleceu o entendimento de que a referida decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios, confirmando a possibilidade de aplicação do IPCA-E. Ressalta que é preciso entender a atualização monetária como um instrumento de preservação do valor real de um bem ou direito constitucionalmente garantido e redutível em pecúnia, com o fim de resguardar seu poder aquisitivo original, face à inflação, evitando-se a locupletação pelo devedor. Requer, ao final, a aplicação do IPCA-E na conta homologada.
Deve ser reformada a sentença, porém por fundamento diverso.
De início, cumpre registrar que não constou nenhuma determinação, na fase de conhecimento (ID. 0cafcbb - pág. 11), para que fosse adotado índice de correção monetária específico nem foi fixado percentual dos juros de mora, mas somente foi decidido que ""Com relação ao cômputo dos juros, deve ser seguida a respectiva determinação legal, sendo certo que, quanto à correção monetária, é aplicável o entendimento da Súmula 381 do C. TST"". Assim, como a referida súmula não especifica qual o índice de correção monetária a ser adotado nem foi determinado o percentual dos juros de mora, nada impede que a matéria trazida à discussão possa ser suscitada na fase de execução.
O E. Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão proferida em 18.12.2020, declarou a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial (TR) para fins de correção monetária no âmbito da Justiça do Trabalho.
Ao julgar de maneira conjunta as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, os Ministros decidiram, por maioria de votos, conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei n. 13.467 de 2017.
Desse modo, deverão ser aplicados, à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e correção dos depósitos recursais em contas judiciais na seara trabalhista, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, ou seja, a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), até que advenha solução legislativa.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da referida decisão ao entendimento de que:
""i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;
ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, parágrafos 12 e 14, ou artigo 535, parágrafos 5º e 7º, do CPC) e
iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão deve-se aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)."""". (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).
Desse modo, altera-se a sentença dos embargos à execução/impugnação para determinar sejam aplicados para fins de correção monetária o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa SELIC, devendo serem excluídos os juros de mora já aplicados no período em que incidir a taxa SELIC, se for o caso, pois a decisão do STF acima transcrita entendeu que referida taxa já engloba os juros mais a correção monetária.
Apelo provido parcialmente.
2.1.5. Dos honorários advocatícios de sucumbência.
Alega o exequente que a Instrução Normativa 41/2018 do Colendo TST prevê que as ações propostas após 11.11.2017 ensejam a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais nos termos do artigo art. 791-A da CLT. Sustenta que os Embargos à Execução constituem ação autônoma incidental, e, portanto, justificam a condenação em honorários advocatícios e custas, estas já aplicadas antes mesmo da Lei n. 13.467/17.
Ressalta que, apesar do art. 791-A, § 5º, da CLT, incluído pela Lei n. 13.467/17, limitar que são devidos honorários de sucumbência na reconvenção, o artigo 85, § 1º, do CPC prevê que são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
Defende que a omissão parcial leva à aplicação imediata do CPC que se aplica supletiva e subsidiariamente ao processo do trabalho. Aduz que a execução não se processa mais de ofício quando a parte está assistida por advogado, o que evidencia que o trabalho do advogado do exequente deve ser remunerado, desde que tenha que atuar na fase de execução.
Sustenta que, com a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/17, são devidos, além das custas processuais já fixadas, os honorários de sucumbência nos termos do artigo art. 791-A, da CLT, requerendo a condenação do executado ao pagamento dos honorários no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto devido à parte exequente, com as devidas atualizações.
Não vinga.
Com efeito, é certo que a presente demanda foi ajuizada em 25.03.2014, portanto muito antes da chamada ""Reforma Trabalhista"" implementada pela Lei n. 13.467/2017.
Pois bem. Em que pese parte da jurisprudência entender, em regra, que as normas processuais têm aplicação imediata, vislumbro inaplicável o novo regramento aos processos ajuizados antes da chamada reforma trabalhista, inclusive os dispositivos inerentes aos honorários de sucumbência. Especificamente quanto à inaplicabilidade do CPC, nesta seara trabalhista, no tocante à condenação em honorários de sucumbência na fase de execução, vez que o § 5º, do art. 791-A, da CLT, restringe a possibilidade de pagamento de honorários sucumbenciais à reconvenção, nos seguintes termos:
""São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.""
Tal norma deixa evidente que o legislador quis demonstrar em quais ações caberia a verba honorária nesta Justiça Especializada, nada dispondo quanto à possibilidade de condenação na fase executória. A pretensão do agravante em aplicar o CPC não prospera, pois referido código prevê expressamente, no seu art. 85, § 1º, que ""são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente"".
Na verdade, não é o caso de aplicação subsidiária do CPC, vez que a CLT não é omissa quanto à matéria, apenas não prevê o pagamento de novos honorários sucumbenciais na execução. Logo, o pleito do exequente, além de não encontrar previsão legal no processo trabalhista, viola o disposto no art. 791-A e seus parágrafos. Na mesma linha seguem decisões desta Corte:
""AGRAVO DE PETIÇÃO PATRONAL. PEDIDO DE ABATIMENTO DOS DIAS NÃO TRABALHADOS DO CÔMPUTO DAS HORAS EXTRAS. DA UTILIZAÇÃO DA MÉDIA DUODECIMAL E DO DIVISOR 220. COISA JULGADA. IMUTABILIDADE. A Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade da coisa julgada, conforme se pode ver do seu art. , inc. XXXVI. Destarte, o Juízo das execuções não pode determinar as alterações na conta de liquidação pretendidas pelo agravante, posto que fulminadas pela coisa julgada. PROCESSO DO TRABALHO. FASE DE EXECUÇÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INCABIMENTO. A possibilidade de condenação em honorários sucumbenciais na fase executória, prevista no CPC, não se aplica ao processo do trabalho, mesmo após a reforma trabalhista, por não encontrar respaldo no Diploma Consolidado. Isso porque a CLT, notadamente o art. 791-A, § 1º, possui regramento próprio nesse aspecto e não prevê a possibilidade de fixação de honorários de sucumbência na fase de execução. Apelo parcialmente provido. (PROCESSO nº 0068800-80.2007.5.19.0002 (AP). Relator: MARCELO VIEIRA. Publicação: 09.09.2020).""
""AGRAVO DE PETIÇÃO DA UNIÃO. CITAÇÃO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. O processo do trabalho rege-se pelos princípios da instrumentalidade das formas - segundo o qual é válido o ato que alcance sua finalidade, ainda que realizado de outro modo - e pelo princípio da transcendência - que indica a ausência de nulidade se não houver prejuízo manifesto às partes. Assim, de acordo com o regramento específico acerca da teoria das nulidades previsto no processo do trabalho, a parte prejudicada deve suscitar a nulidade na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, especificando o defeito e demonstrando o prejuízo dele resultante (arts. 794 e 795 da CLT). Recurso não provido.AGRAVO DE PETIÇÃO DA EMPRESA/AUTORA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA PROCESSO DO TRABALHO. FASE DE EXECUÇÃO. NÃO CABIMENTO. Quanto aos honorários advocatícios na execução, tem-se que o § 1º do art. 85 do CPC não se aplica em sua inteireza nesta Justiça Especializada visto que com a reforma trabalhista implementada pela Lei n.º 13.467/2017 não se reproduziu integralmente esse dispositivo no texto celetista, limitando-se este a conferir honorários de forma genérica no caput do art. 791-A e, especificamente, apenas na reconvenção em seu parágrafo quinto. Em sendo assim, se a intenção do legislador trabalhista fosse conferir honorários sucumbenciais na execução o teria feito expressamente a exemplo da legislação processual civil. Agravo não provido. (Processo: 0001405-47.2016.5.19.0005 - AGRAVO DE PETIÇÃO. Relator (a): Laerte Neves De Souza. Publicação: 11/10/2020)"".
Pelas razões supra, nego provimento ao pleito do agravante quanto à condenação do executado em honorários de sucumbência nesta fase de execução.
Decisão mantida.
2.2. Agravo de Petição adesivo empresarial.
2.2.1. Da base de cálculo das horas extras e dos intervalos.
O banco executado alega que, contrariando a coisa julgada, o calculista utilizou a verba ATS na base de cálculo das horas extras e intervalos. Argumenta que o procedimento adotado majorou indevidamente a quantia executada, pois deveria utilizar apenas as verbas constantes da sentença, quais sejam VP, Comissões e Gratificação Semestral, requerendo a elaboração do cálculo judicial conforme parâmetros anexos ao agravo.
Nada a modificar.
O adicional por tempo de serviço incide sobre o salário. Logo, sendo verba salarial, está correta a inclusão na base de cálculo das horas extras e intervalos intrajornada, inclusive porque está de acordo com a previsão da Súmula n. 264 do Colendo TST, na qual se fundamentou o senhor perito (ID. 17891bd - pág. 5). Ademais a Súmula n. 226 do Colendo TST assegura a sua integração, nos seguintes termos:
""BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.""
Apelo desprovido neste aspecto.
2.2.2. Da dedução dos valores pagos.
Afirma o agravante que o calculista não deduziu valores que o reclamante já recebeu a título de horas extras, gerando ""bis in idem"". Sustenta que o correto é deduzir do cálculo os valores comprovadamente pagos sob o título de horas extras recebidas pelo autor, pedindo a retificação dos cálculos do juízo neste ponto.
Não prospera a insatisfação.
As horas extras objeto da condenação se referem às laboradas após a 8ª hora diária, as quais foram reconhecidas neste processo. Já as horas extras pagas pelo executado decorreram do labor realizado entre a 6ª e a 8ª hora, consoante bem colocado pelo magistrado que julgou os embargos à execução, não havendo qualquer dedução a realizar.
Portanto, não há o que retificar nos cálculos.
2.2.3. Dos 13º salários e das férias mais 1/3.
O executado sustenta que a base de cálculo utilizada nos reflexos sobre os 13º salários, considera valor diferente daquele apurado como horas extras. Afirma que foi utilizada metodologia errônea, pois foi dividida a base de cálculo por 12, multiplicada por 1 e novamente por 12, quando o correto seria apurar o reflexo a partir da média do número de horas extras de janeiro a dezembro de cada ano, à razão de 1/12 por mês, multiplicado pelo valor da hora extra do mês de dezembro de cada ano.
Defende o executado que nas férias mais 1/3 foi indevidamente considerado o período de aquisição e não o de fruição, como é o correto. Aduz que nos cálculos não há como identificar qual a base de cálculo utilizada na apuração do reflexo, pois o valor considerado é diferente daquele apurado de horas extras.
Acrescenta que foi utilizada metodologia incorreta, pois foi dividida a base de cálculo por 12, multiplicada por 1,33 e novamente por 12, quando o correto seria proporcionalizar o valor da diferença pela quantidade de dias de férias devidos x convertidos/usufruídos.
Procede parcialmente.
Os valores apurados referentes aos reflexos das horas extras sobre 13º salários e férias mais 1/3 tomaram por base a média das horas extras dos últimos 12 (doze) meses, conforme planilha de ID. 2a1153b (pág. 37), estando de acordo com a Súmula n.347 do Colendo TST. Inclusive o senhor perito chamado a se pronunciar sobre os alegados equívocos apontados pelo reclamado esclareceu os pontos questionados, consoante se observa na manifestação com ID. 17891bd (pág. 6).
Com relação à alegação do executado de que foi considerado o período de aquisição e não o de fruição das férias, procede a insatisfação. Verifica-se nos controles de jornada juntados aos autos que o exequente gozou férias nos meses de Outubro de 2010 (ID. 867253 - pág. 19), Dezembro de 2011/Janeiro de 2012 (ID. 867254 - pág. 23 e ID. 867259 - pág. 39), Janeiro de 2013 (ID. 867256 - pág. 1 e ID. 867259 - pág. 52) e Março de 2014 (ID. 867257 - pág. 5).
O próprio reclamante na planilha que acompanhou o seu agravo de petição (ID. 80c3186 - pág. 7/8) indica os meses das férias como sendo Outubro de 2010, Janeiro de 2012, Janeiro de 2013 e Fevereiro de 2014. Já na perícia (ID. 2a1153b - pág. 37) constam os períodos de 13.07 a 11.08.2011, 13.07 a 11.08.2012, 13.07 a 11.08.2013 e 25.02 a 25.03.2014 como sendo de gozo das férias, os quais estão completamente em desacordo com os documentos existentes nos autos.
Sendo assim, dou provimento parcial ao agravo do executado neste aspecto para determinar que o senhor perito retifique o laudo pericial a fim de constar os períodos corretos do gozo das férias, fazendo a devida adequação nos cálculos.
Decisão reformada parcialmente neste ponto.
2.2.4. Dos reflexos das horas extras sobre o repouso semanal remunerado.
Afirma o executado que o expert do juízo considerou como repouso semanal remunerado não apenas domingos e feriados, pois também utilizou os sábados, majorando indevidamente o cálculo, requerendo a realização de novos cálculos pelo juízo.
Não vinga.
É que o acórdão de ID. 0cafcbb (pág. 8), que transitou em julgado, determinou a incidência das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, ressaltando que:
""Por força das normas coletivas acostadas (ID 786097 e seguintes), devem ser considerados repousos semanais remunerados os sábados, domingos e feriados, bem como aplicado o divisor 200, na forma da Súmula 124, I, "b", do TST.""
Assim, os cálculos foram realizados em obediência à coisa julgada, consoante pontuou o MM. Juízo da execução.
Nada a reparar.
2.2.5. Do período dos cálculos do FGTS e da base de cálculo.
O agravante declara que a vara considerou o período de 09/1986 a 03/2014 para o FGTS trintenário. Todavia, conforme comando sentencial, para o cálculo do FGTS trintenário considerou o período de 01/11/1987, data na qual o Banco tornou-se responsável pelo FGTS dos funcionários, a 03/2014. Alega que em vários meses, no período compreendido entre 11/1987 e 07/1998, o calculista do juízo utilizou valores cuja origem não é possível verificar, enquanto ele réu considerou corretamente os valores efetivamente pagos como Cesta/Auxílio Alimentação, pedindo que os cálculos sejam refeitos.
Não prospera.
A decisão que fez coisa julgada material (ID. 0cafcbb - pág. 5) reconheceu a prescrição trintenária quanto ao FGTS. A ação foi ajuizada em 25.03.2014, logo o FGTS deve incidir sobre as verbas salariais desde 25.03.1984. Como os cálculos foram efetivados a partir de agosto de 1986, está de acordo com a coisa julgada.
Conforme informação que consta no laudo (ID. 2a1153b - pág. 5) o executado não forneceu comprovantes do auxílio alimentação e cesta alimentação pago ao reclamante relativamente ao período de agosto de 1985 a março de 2014, por isso o senhor perito adotou como parâmetro o último valor do auxilio alimentação e cesta alimentação quitado no mês de Março de 2014.
Não há o que questionar, vez que a correção também foi aplicada utilizando-se o índice do mês de março de 2014. Entendo que o perito agiu corretamente diante da omissão do executado na apresentação dos documentos que pudesse subsidiar a perícia. Também não procede o pedido de restrição do período, pois o réu, como empregador, sempre foi responsável pelo recolhimento do FGTS, mesmo que não fosse gestor dos depósitos fundiários dos seus empregados.
Agravo desprovido.
2.2.6. Da incidência do auxílio alimentação e cesta alimentação sobre as férias mais 1/3.
Argumenta o executado que nas férias mais 1/3 foi indevidamente considerado o período de aquisição e não o de fruição, como é o correto. Aduz que nos cálculos não há como identificar qual a base de cálculo utilizada na apuração do reflexo, pois o valor considerado é diferente daquele apurado de cesta/auxílio alimentação.
Acrescenta que foi utilizada metodologia incorreta, pois foi dividida a base de cálculo por 12, multiplicada por 1,33 e novamente por 12, quando o correto seria proporcionalizar o valor da diferença pela quantidade de dias de férias devidos x convertidos/usufruídos.
Procede parcialmente.
Pelas mesmas razões dispostas no tópico 2.2.3 supra, dou provimento parcial ao agravo do executado neste aspecto para determinar que o senhor perito retifique o laudo pericial a fim de constar os períodos corretos do gozo das férias, fazendo a devida adequação nos cálculos.
Sentença reformada parcialmente.
2.2.7. Da gratificação semestral.
Sustenta o réu que o calculista apurou a gratificação semestral somente nos meses de janeiro e julho e até 2014, desconhecendo-se a metodologia utilizada, primeiramente porque apurou somente nesses meses e, segundo, porque não calculou 25% sobre a verba, mas a repete. Aduz que a gratificação semestral foi paga somente até 09/2013, tendo sido incorporada às demais verbas salariais após esta data. Por tais razões, requer sejam refeitos os cálculos.
Tem razão em parte.
A matéria já foi devidamente analisada quando da apreciação do agravo do exequente, conforme tópico 2.1.2 supra. Deste modo, ratifico o que ali foi disposto. Com relação à limitação pretendida pelo executado, a decisão que transitou em julgado não determinou qualquer limitação do pagamento ao mês de setembro de 2013.
Decisão reformada.
2.2.8. Dos reflexos do auxílio alimentação/cesta alimentação sobre o repouso semanal remunerado.
O réu afirma que não foram discriminados quais dias foram considerados como repouso semanal remunerado. Defende que é devido o repouso semanal apenas sobre o auxílio alimentação (ticket), de incidência diária, à proporção de 22 dias úteis por 8 de descanso, da maneira como é paga a verba. Sustenta que a cesta alimentação é uma verba mensal, portanto o repouso semanal remunerado já está embutido no valor da própria verba, requerendo a reforma dos cálculos também neste sentido.
Não há o que retificar.
É que o acórdão de ID. 0cafcbb (pág. 5), que transitou em julgado, deferiu o ""reflexo das verbas denominadas auxílio refeição e auxílio cesta alimentação nos repousos semanais remunerados (inclusive sábados e dias feriados - por força de previsão normativa)"". Também foi reconhecida a natureza salarial das referidas verbas, por isso não se sustenta a tese do agravante de que não cabe a repercussão da verba denominada ""cesta alimentação"".
Assim, os cálculos foram realizados em obediência à coisa julgada, consoante pontuou o MM. Juízo da execução.
Nada a reparar.
2.2.9. Do índice de correção monetária.
O agravante ressalta que a CLT adotou a Taxa Referencial (TR) como índice da correção dos débitos trabalhista, conforme se infere do § 7º, do art. 879 da CLT, bem como, não há declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, uma vez que a discussão de inconstitucionalidade declarada pelo E. STF nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425 e pelo Colendo TST, nos autos do ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, foi em relação ao artigo 39 da Lei nº 8.177/91, tendo, em substituição ao TRD, determinado a adoção do IPCA-E, como fator de atualização dos débitos trabalhistas. Afirma que é incorreta a utilização do IPCA nos cálculos periciais, pelo que requer a elaboração de novos cálculos judiciais.
Neste ponto.
Ratifico todos os fundamentos constantes no tópico 2.1.4 para, reformando a sentença dos embargos à execução/impugnação, determinar sejam aplicados para fins de correção monetária o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa SELIC, devendo serem excluídos os juros de mora já aplicados no período em que incidir a taxa SELIC, se for o caso, pois a decisão do STF acima transcrita entendeu que referida taxa já engloba os juros mais a correção monetária.
Conclusão do recurso.
Ante todo o exposto, conheço dos agravos de petição das partes e, no mérito, dou provimento parcial aos agravos para determinar que o expert retifique os cálculos observando o pagamento mensal da Gratificação Semestral de acordo com os demonstrativos de pagamento existentes nos autos. Com relação aos meses a partir de setembro de 2013, nos quais não consta a discriminação da citada verba, deve o senhor perito considerar o percentual da Gratificação Semestral, aplicado nos meses anteriores, comparado com o vencimento padrão, bem assim para determinar sejam aplicados para fins de correção monetária o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa SELIC, devendo serem excluídos os juros de mora já aplicados no período em que incidir a taxa SELIC, se for o caso, conforme decisão do STF. Também dou provimento parcial ao agravo do executado para determinar que o senhor perito retifique o laudo pericial a fim de constar os períodos corretos do gozo das férias, fazendo a devida adequação nos cálculos da incidência do auxílio alimentação e cesta alimentação e das horas extras sobre as férias mais 1/3.
GABJL/mpa


Conclusão

ACORDAM os Exmºs. Srs. Desembargadores da Segunda Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por unanimidade, conhecer dos agravos de petição das partes e, no mérito, dar provimento parcial aos agravos para determinar que o expert retifique os cálculos observando o pagamento mensal da Gratificação Semestral de acordo com os demonstrativos de pagamento existentes nos autos. Com relação aos meses a partir de setembro de 2013, nos quais não consta a discriminação da citada verba, deve o senhor perito considerar o percentual da Gratificação Semestral, aplicado nos meses anteriores, comparado com o vencimento padrão, bem assim para determinar sejam aplicados para fins de correção monetária o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a taxa SELIC, devendo serem excluídos os juros de mora já aplicados no período em que incidir a taxa SELIC, se for o caso, conforme decisão do STF. Também dar provimento parcial ao agravo do executado para determinar que o senhor perito retifique o laudo pericial a fim de constar os períodos corretos do gozo das férias, fazendo a devida adequação nos cálculos da incidência do auxílio alimentação e cesta alimentação e das horas extras sobre as férias mais 1/3. Custas mantidas.

2021-04-06 09:00:14.0 JOAO LEITE DE ARRUDA ALENCAR Desembargador Relator
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