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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Publicação
27/11/2021
Relator
Laerte Neves De Souza
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Inteiro Teor

Processo: 0001910-15.2014.5.19.0003 - AGRAVO DE PETIÇÃO AGRAVADO: CLAUDIO GAMA FERREIRA AGRAVANTE: CLAUDIO GAMA FERREIRA AGRAVADO: ITAU UNIBANCO S.A. AGRAVANTE: ITAU UNIBANCO S.A.


Ementa

Ementa
AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO. MULTAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLANTAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. As astreintes encontram previsão legal no art. 497 do CPC/2015 e correspondem a uma condenação pecuniária, verdadeira multa processual, fixada pelo magistrado na condução do processo e imposta ao devedor com o objetivo de se obter o cumprimento da obrigação, de forma a preservar a autoridade das decisões judiciais e tornar insuportável a manutenção da mora pelo recalcitrante, garantindo a efetividade da jurisdição.. Agravo provido em parte.
AGRAVO DE PETIÇÃO ADESIVO DO EXEQUENTE. INCIDÊNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO EM COMISSÕES DE CARGO. OBSERVÂNCIA DA COISA JULGADA DA FASE DE CONHECIMENTO. Ao contrário do que entendeu o julgador primário, a coisa julgada da fase de conhecimento não limitou a repercussão do auxílio-alimentação às gratificações de função, pois fez menção expressa à sua incidência em comissões de cargo. Nesse sentido, merece provimento o agravo de petição do exequente para deferir a repercussão do auxílio-alimentação nas comissões de cargo pagas mensalmente ao autor a partir de novembro de 2010. Agravo provido.


Relatório

Relatório
Trata-se de agravo de petição interposto por ITAÚ UNIBANCO S.A. e agravo de petição adesivo oposto pelo exequente CLÁUDIO GAMA FERREIRA em face da sentença de embargos executórios proferida pelo juízo da 3ª Vara do Trabalho de Maceió/AL no Id. 35c2107, com os aperfeiçoamentos impressos nas decisões aclaratórias de Ids. ef4e93b e 037f8b6, nos autos da presente execução trabalhista.
ITAÚ UNIBANCO S.A. visa à exclusão das astreintes cominadas pelo juízo executório. Sucessivamente, pede a limitação de seu valor ao da obrigação principal ou ao atribuído à causa na inicial. Aponta excesso de execução advindo de apuração indevida de parcelas vincendas, após a data da distribuição ocorrida em 19.12.2014. Destaca que também não restou observada a prescrição quinquenal nos cálculos homologados, cujo início da apuração deu-se em janeiro de 2009, sendo certo que o lustro prescricional deveria ter fulminado as pretensões anteriores a 19.12.2009, uma vez ajuizada a presente ação em 19.12.2014, nos termos da coisa julgada. Insurge-se contra a integração do auxílio- alimentação nos repousos semanais remunerados e nas comissões de cargo. Indica majoração indevida dos valores a título de auxílio alimentação utilizados nas contas homologadas.
CLÁUDIO GAMA FERREIRA insurge-se contra a redução do valor da incidência do auxílio-alimentação nas férias de 2019/2020 computadas em março de 2020, ao argumento de que o banco utilizou artimanhas para tentar minorar indevidamente o condeno retirando o auxílio-alimentação do contracheque do mês de abril de 2020 de modo a zerar a parcela, além de efetuar vultoso desconto de R$ 9.886,67 a título de adiantamento de férias + 1/3 - Id. 6945550. Visa ao deferimento da repercussão do auxílio-alimentação nas comissões de cargo pagas mensalmente ao autor a partir de novembro de 2010.
Contraminuta do exequente no Id. fba0525, arguindo preliminar de não conhecimento do agravo de petição do executado no que se refere ao tópico 7 das razões de Id. f10cb6b, atinente aos reflexos do auxílio-alimentação na comissão de cargo, por ausência de interesse recursal. No mérito, visa ao desprovimento do agravo do ente bancário.
Contraminuta do executado no Id. a54fbb9, pelo desprovimento do agravo adesivo do exequente.
É o relatório.


Voto

VOTO
Admissibilidade
O exequente argui preliminar de não conhecimento do agravo de petição do ente bancário na contraminuta de Id. fba0525 no que se refere ao tópico 7 das razões de Id. f10cb6b, atinente aos reflexos do auxílio-alimentação na comissão de cargo, pleito que alega ter sido rejeitado pelo juízo primevo na fase de conhecimento, o que lhe retiraria o interesse recursal quanto a este capítulo de sentença em sede de cumprimento do julgado.
Tem razão o exequente/agravado nessa quadra, pois a leitura da pág. 2 da sentença de embargos à execução de Id. 35c2107 demonstra que a pretensão do banco já foi acolhida pelo juízo executório, não havendo ulterior alteração do julgado impressa quanto ao tema pelas decisões aclaratórias de Ids. ef4e93b e 037f8b6, conforme abaixo transcrito:
Quanto aos reflexos do auxilio alimentação durante todo o período contratual, visto que as comissões de cargo só começou a ser paga a partir de novembro de 2010, razão assiste a reclamada, os cálculos devem ser refeitos neste sentido.
Logo, acolhe-se a preliminar de ausência de interesse recursal do banco/agravante quanto ao tópico de n.º 7 denominado ""DA INTEGRAÇÃO DO AUXILIO ALIMENTAÇÃO - COMISSÃO DE CARGO EXCESSO NO VALOR DA EXECUÇÃO - DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - DA LESÃO AO ART. 884 e 885 DO CC - DA INOVAÇÃO - DA OFENSA AO ART. 879, § 1º DA CLT e ART. 5º, XXXVI DA CF/88"", abordado nas págs. 21-25 do agravo de petição de Id. f10cb6b.
Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade do agravo de petição de Id. f10cb6b: legitimidade (agravo do banco executado), capacidade (parte capaz) e interesse (alegação de excesso de execução). Configurados os requisitos extrínsecos: recorribilidade (decisão definitiva), adequação (previsão no art. 897,a, da CLT), tempestividade (ciência em 01.06.2021 e interposição em 11.06.2021), representação regular (Id. 4f3db45, pág. 15), e adequada delimitação da matéria impugnada, nos termos do art. 897, § 1.º, da CLT. Contraminuta tempestiva e regularmente subscrita - Id. fba0525. Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se parcialmente do agravo de petição do executado (exceto quanto ao tópico de n.º 7 de págs. 21-25 das razões recursais) e da contraminuta do exequente.
Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade do agravo de petição adesivo de Id. eb4e250: legitimidade (agravo do exequente), capacidade (parte capaz) e interesse (impugnação aos cálculos de liquidação do julgado). Configurados os requisitos extrínsecos: recorribilidade (decisão definitiva), adequação (previsão no art. 897,a, da CLT c/c o art. 997, § 2.º, do CPC), tempestividade (ciência em 15.06.2021 e interposição em 25.06.2021) e representação regular - Id. b634b17. Contraminuta tempestiva e regularmente subscrita - Id. a54fbb9. Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do agravo de petição do executado e da contraminuta do exequente.
Mérito
I - AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXECUTADO
ITAÚ UNIBANCO S.A. interpõe agravo de petição no Id. f10cb6b, em que aborda os seguintes pontos:
DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
O agravante afirma que lhe restou imposta obrigação de fazer consistente na implementação de auxílio-alimentação nos vencimentos do autor no valor encontrado pela perícia contábil de Id. 6061fa5, totalizando o importe de R$ 1.602,59 à época (atualmente R$ 1.662,24), devendo o banco incluir nos contracheques mais R$ 218,75 mensais além do que já vinha sendo adimplido.
Aduz que a decisão judicial que impõe multa diária a título de cláusula penal não pode ser alcançada pelos institutos da preclusão ou da coisa julgada, podendo ser discutida a qualquer tempo e grau de jurisdição por aplicação dos artigos 413 do Código Civil e 537, caput e inciso I, do CPC.
Destaca que as multas constantes dos cálculos são referentes às decisões dos dias 19.09.2019, 19.10.2019 e 08.11.2019, em montante claramente excessivo e desproporcional que soma R$ 145.500,00.
Alega que procedeu à devida implementação do auxílio - ainda que de forma parcial - nos valores do cartão alimentação constantes dos contracheques do autor, conforme documentos acostados aos autos, o que afasta a aplicabilidade das multas sobreditas.
Argumenta que o pagamento das multas por descumprimento da obrigação de fazer resulta em flagrante enriquecimento ilícito do exequente, visto que este irá receber o valor incontroverso da parcela objeto desta ação, além dos valores já implantados em sua remuneração, gerando penalidade exorbitante imposta ao empregador e indevido bis in idem.
Defende que os Tribunais Regionais do Trabalho e o TST são uníssonos no sentido de que, havendo desproporção entre os valores da obrigação principal e das astreintes (obrigação acessória), deverá ocorrer a redução da multa a fim de se observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa da parte.
Postula, sucessivamente, que as astreintes sejam limitadas ao valor da obrigação principal (atualmente R$ 1.662,24) ou ao valor atribuído à causa na inicial (30 mil reais), de modo a se evitar o enriquecimento ilícito da parte agravada, vedado pelos artigos 884 e 885 do CC.
Fundamenta-se no entendimento sedimentado na OJ n.º 54 da SBDI-1 do TST, segundo a qual ""o valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916)"".
Dispõe que o Judiciário tem aplicado o art. 412 do Código Civil buscando trazer segurança jurídica aos casos análogos e estabelecendo um parâmetro à execução de multas coercitivas, limitando-as ao valor da obrigação principal, de modo a se evitar violação direta ao art. 39, § 1.º, da Lei n.º 8.177/1991.
Analisa-se.
Em análise à pág. 2 da sentença de embargos à execução de Id. 35c2107, percebe-se que o juízo executório deixou de apreciar o tema das astreintes por entender configurada a preclusão a respeito de sua arguição, ressaltando que aquela via recursal desservia ao reexame de matéria preclusa, cingindo-se a equívocos de liquidação, segundo abaixo transcrito:
Em relação a aplicação das multas, razão não assiste a embargada. Vale salientar que o instrumento de embargos á execução quanto a aplicação das multas não se fundamenta, visto que tal instrumento deve ser utilizado para apontar equívocos nos cálculos elaborados e não no mérito de cada verba, neste caso as multas, estando, nesse caso, precluso o direito de ir contra decisão que determinou tal aplicação.
Quanto ao argumento do executado que a multa destoa do valor da obrigação principal, o mesmo raciocínio deve ser aplicado, visto que os Embargos á execução não é o instrumento correto para tal discussão.
As multas por descumprimento de obrigação de fazer não foram objeto de análise em sede de conhecimento, passando a ser aplicadas já em sede de execução do julgado a partir do Id. e849397, haja vista a não implantação das diferenças de auxílio-alimentação nos contracheques do autor. Nesse sentido, entende este relator não ter havido a preclusão do tema, sendo possível a rediscussão quanto aos seus critérios de aplicabilidade, conforme pretendido pelo agravante.
O exame da pág. 2 do Id. a5bedf0 demonstra que a verba foi paga no contracheque de agosto de 2020 no valor de R$ 1.662,24 e debitada na coluna descontos no mesmo montante, zerando seu total e caracterizando o descumprimento da ordem judicial pelo banco agravante.
As contas judiciais de Id. 86b5da2 (pág. 1), contudo, demonstram que as astreintes totalizaram R$ 145.500,00 em novembro de 2020, valor superior ao montante corrigido da obrigação principal, o que contraria o entendimento jurisprudencial sedimentado na OJ n.º 54 da SBDI-1 do TST e viola a literalidade do artigo 412 do Código Civil, que vaticina que ""o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal"".
Tal posicionamento sedimentado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho tem sido longamente observado pela 2ª Turma do TRT/AL em seus precedentes:
RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL EM RITO SUMARÍSSIMO. ASTREINTES. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. As astreintes pelo eventual descumprimento da obrigação de anotar a CTPS do autor foram fixadas pelo juízo a quo em R$ 1.000,00 por dia de descumprimento até o limite de R$ 100.000,00, isso para eventual descumprimento da obrigação de fazer em relação a cada reclamada, o que poderia totalizar R$ 200.000,00, valor nitidamente excessivo em se tratando de cláusula penal. Nesse sentido, a OJ 54 da SBDI-1 do TST sinaliza que ""a multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916)"". Razoável se afigura, portanto, reduzir as astreintes em exame ao patamar de R$ 50.000,00 por reclamada, nos termos da orientação jurisprudencial supra e do princípio constitucional da proporcionalidade. Recurso provido em parte. ( RO-0000818-26.2019.5.19.0003, 2ª Turma, Rel. Des. Laerte Neves, DEJT 16.02.2020)
Nesse sentido, cumpre dar provimento ao pedido sucessivo formulado pelo banco agravante para limitar o valor da cláusula penal ao quantum corrigido da obrigação principal conforme se apurar pela contadoria do juízo executório, em observância ao disposto nos artigos 412, 884 e 885 do Código Civil, bem como ao entendimento consolidado pelo TST na OJ n.º 54 de sua SBDI-1.
DO PERÍODO DO CÁLCULO
O agravante aponta excesso de execução advindo de apuração indevida de parcelas vincendas, após a data da distribuição ocorrida em 19.12.2014, quando inexiste condenação ou sequer pedido neste sentido, devendo as contas de liquidação respeitar um limite temporal traçado com o ajuizamento da ação, o qual não foi observado no laudo contábil, que apurou as verbas deferidas até agosto de 2018 e julho de 2020.
Ressalta que o pedido deve ser certo e determinado, não subsistindo a apuração de parcelas vincendas não requeridas na peça de ingresso, pois em total desacordo com o que preconiza o art. 840, § 1.º, da CLT e os artigos 884 e 885 do Código Civil.
Aduz que o lapso contratual discutido nos autos cinge-se ao período da admissão ao ajuizamento da reclamatória, não havendo como se estender o título executivo judicial a eventos futuros no caso concreto, sob pena de afronta à coisa julgada, consagrada no art. 5.º, XXXVI, da CF.
Destaca que também não restou observada a prescrição quinquenal nos cálculos homologados, cujo início da apuração deu-se em janeiro de 2009, sendo certo que o lustro prescricional deveria ter fulminado as pretensões anteriores a 19.12.2009, uma vez ajuizada a presente ação em 19.12.2014, nos termos da coisa julgada.
Alega que os cálculos homologados incorreram em erro material e contábil sanável a qualquer tempo, a teor do art. 494, I, do CPC, de modo a salvaguardar a higidez do título executivo judicial, segundo preconiza o art. 884, § 5.º, da CLT.
Analisa-se.
Da leitura do item c da pág. 9 da inicial (Id. e06ac85), constata-se que o autor postulou a ""declaração judicial da natureza salarial da verba Auxílio Alimentação, com a respectiva integração da mesma ao salário-base do reclamante "".
Embora a sentença de mérito de Id. c8ad418 tenha julgado extinto o auxílio-alimentação ante a prescrição do fundo do direito, o acórdão de Id. b17eae9 deferiu o pleito de implantação da parcela de natureza salarial com fundamento no princípio da irredutibilidade salarial, salvaguardando o direito autoral aos haveres vincendos.
Nesse sentido, afigura-se acertado o entendimento exarado na sentença de embargos à execução de Id. 35c2107, ao dispor na pág. 2 que:
Quanto ao período de apuração, razão não assiste a reclamada, os período vincendos após 19/12/2014, foi requerido e deferido nas diversas decisões nos autos, não tendo razão de limitar os valores a data do ajuizamento, visto a natureza salarial da verba e a determinação da implantação, sendo devido, nos cálculos os valores implantados incorretamente.
A apuração contábil de prestações vincendas não incorreu em acinte aos artigos 840, § 1.º, e 884, § 5.º, da CLT, 884 e 885 do Código Civil, porquanto defluiu da coisa julgada da fase de conhecimento, nos termos do art. 5.º, XXXVI, da CF.
Não obstante, o laudo contábil de Id. 0d9a9c8 não observou a coisa julgada da fase de conhecimento ao não aplicar a prescrição quinquenal das diferenças de auxílio-alimentação e reflexos nas verbas contratuais, tendo iniciado sua apuração a partir de janeiro de 2009, conforme se constata a partir da pág. 33 do periciamento.
O acórdão de Id. b17eae9 (pág. 8), proferido pela 2ª Turma do TRT/AL no julgamento de recursos ordinários das partes, declarou a natureza salarial do auxílio-alimentação e pronunciou a prescrição parcial quinquenal à pretensão e a seus reflexos, na forma da Súmula 294 do TST.
A pronúncia do lustro prescricional fulmina as pretensões anteriores a 19.12.2009, uma vez ajuizada a presente ação em 19.12.2014, nos termos da coisa julgada. A atualização de cálculos de Id. 0f55580 manteve o equívoco a partir de sua pág. 4 e seguintes, devendo ser retificada para observar que o início da apuração dos títulos deferidos deve ocorrer em 19.12.2009, merecendo provimento parcial o presente agravo nessa quadra.
DA INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NOS REPOUSOS SEMANAIS
O banco alega que as contas de liquidação apuraram indevidamente os reflexos do auxílio-alimentação nos repousos semanais remunerados, gerando duplicidade de pagamento na medida em que a verba possui caráter mensal que já inclui os descansos hebdomadários em sua base de cálculo.
Ressalta que os cálculos homologados estão modificando a coisa julgada ao gerar tal bis in idem, visto que o auxílio-alimentação remunera os 30 dias do mês, incorrendo em afronta aos artigos 5.º, II e XXXVI, da Constituição Federal, 879, § 1.º, da CLT, 884 e 885 do Código Civil.
Não lhe assiste razão.
O acórdão de Id. b17eae9 deferiu expressamente os reflexos do auxílio-alimentação nos repousos semanais remunerados conforme exegese das págs. 3-4:
Defiro o pleito e condeno a ré: a) ao pagamento dos reflexos do auxílio alimentação em: FGTS; férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário; horas extras; intervalos intra e interjonada supressos; adicional por tempo de serviço; comissão de cargo; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; PLR; gratificações pagas em contracheque; ""SRV - Recuperação Trimestral""; ""DIF Sistema Remuneração variável""; gratificação semestral; abonos pecuniários pagos à razão de percentagem (CCT´s em anexo); anuênios; licença-prêmio; repouso semanal remunerado (incluindo o sábado e feriados, nos termos dos CCT´s em anexo) ; adicional de sobreaviso; adicional de transferência; e b) ao recolhimento das incidências e reflexos do FGTS nas verbas acima deferidas.
A repercussão nos repousos foi mantida na decisão aclaratória de Id. 2ad5607, item 6 da pág. 6, ao argumento de que ""foi corretamente concedido o reflexo do auxílio-alimentação sobre repouso semanal remunerado, vez que, quando estes foram pagos, sua base de cálculo não estava integrada do referido auxílio"", bem como de que não é aplicável ao caso em tela o entendimento da OJ n.º 394 da SBDI-I do TST.
O decisum da fase de conhecimento restou inalterado pelo TST, conforme exame do acórdão de Id. 2bf0a69, que negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do banco, operando-se a coisa julgada quanto ao tema, nos exatos moldes traçados pela Constituição Federal em seu art. 5.º, XXXVI, o que elide a hipótese de afronta aos artigos 879, § 1.º, da CLT, 884 e 885 do Código Civil.
Não há o que reformar no tocante.
DA INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NA COMISSÃO DE CARGO
O banco alega que dos cálculos homologados constam indevidamente os reflexos do auxílio-alimentação na comissão de cargo ao longo de todo o período contratual, sendo que o reclamante apenas começou a receber a aludida comissão em novembro de 2010, devendo a liquidação restringir-se a tal lapso, sob pena de ofensa à coisa julgada e aos artigos 5.º, XXXVI, da Constituição Federal, 879, § 1.º, da CLT, 884 e 885 do Código Civil.
Conforme analisado em sede de admissibilidade recursal do agravo de petição do executado, restou acolhida preliminar de não conhecimento deste tópico de n.º 7 das razões de Id. f10cb6b, atinente aos reflexos do auxílio-alimentação na comissão de cargo, por ausência de interesse recursal do banco no tocante, pois a leitura da pág. 2 da sentença de embargos à execução de Id. 35c2107 demonstra que tal pretensão já foi acolhida pelo juízo executório, não havendo ulterior alteração do julgado impressa quanto ao tema pelas decisões aclaratórias de Ids. ef4e93b e 037f8b6.
Deixa-se de analisar o tópico, portanto.
DOS VALORES APURADOS DE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
O agravante ainda indica majoração indevida dos valores a título de auxílio-alimentação utilizados nas contas homologadas. Aponta que, no mês de janeiro de 2009, o expert considerou o valor de R$ 350,24, quando a norma coletiva dispõe ser devido o importe de R$ 289,36, o que gerou excesso no valor da execução e violação direta e literal aos artigos 7.º, XXVI, da CF e 611 da CLT.
Argumenta que a manutenção dos cálculos homologados incidirá em excesso de execução e afronta aos princípios da legalidade e da coisa julgada, consagrados no art. 5.º, II e XXXVI, da Carta Magna e no art. 879, § 1.º, da CLT, além de gerar enriquecimento Ilícito vedado pelos artigos 884 e 885 do Código Civil.
Sem razão.
A sentença de Id. 35c2107 (págs. 2-3) foi escorreita ao asseverar que os valores das contas judiciais ""estão de acordo com as convenções coletivas dos autos, conforme clausula 14, bem informado nos esclarecimentos da perita na execução provisória"".
Isso porque o exame do CCT 2009/2010 (Id. f53e4ea, pág. 6) demonstra que o auxílio-alimentação foi fixado em R$ 16,88 por dia de efetivo trabalho em sua cláusula 14ª, sendo o valor apurado em janeiro de 2009 referente a cerca de 21 dias úteis trabalhados, o que totalizou os R$ 350,24 encontrados pela perícia contábil de modo escorreito e atualizados pela contadoria judicial nos cálculos de Id. e7b8e91, págs. 4-8.
De se ressaltar que os R$ 289,36 indicados pelo banco agravante referem-se ao auxílio cesta-alimentação, verba diversa paga cumulativamente com o auxílio- alimentação, com previsão na cláusula 15ª, não havendo que se confundir os institutos garantidos em norma coletiva heterônoma, posto que distintos.
Sem retoques no tocante.
DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, importante esclarecer que, para efeitos de prequestionamento, a adoção de tese explícita satisfaz tal pleito, consoante Súmula n.º 297, I, do TST. Portanto, despiciendo o enfrentamento expresso dos demais dispositivos legais e constitucionais apontados pelos recorridos para que se tenha o prequestionamento configurado, nos termos da OJ n.º 118 da SBDI-1 do TST. E, ainda, o que dispõe a OJ n.º 119 da SBDI-1 do TST, que é inexigível o prequestionamento quando a pretensa violação exsurge da própria decisão recorrida.
Agravo provido em parte.
II - AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE
CLÁUDIO GAMA FERREIRA interpõe agravo de petição adesivo no Id. eb4e250, em que aborda os seguintes pontos:
DO EQUÍVOCO NO CÔMPUTO DAS FÉRIAS
O agravante insurge-se contra a redução do valor das férias de 2019 computadas em março de 2020, ao argumento de que o banco utilizou artimanhas para tentar minorar indevidamente o condeno retirando o auxílio-alimentação do contracheque do mês de abril de 2020 de modo a zerar a parcela, além de efetuar vultoso desconto de R$ 9.886,67 a título de adiantamento de férias + 1/3 - Id. 6945550.
Alega que o valor apurado pelos cálculos periciais reflete o montante indevidamente descontado no contracheque do mês de abril de 2020, decorrente do jogo de rubricas realizado pelo banco no cumprimento da obrigação de fazer, razão por que postula a inserção de tal quantia à liquidação, sob pena de manifesta violação à coisa julgada.
Detém razão.
O exame da pág. 19 das contas judiciais de Id. e7b8e91 apresenta valor zerado a título de incidência do auxílio-alimentação nas férias + 1/3 pagas em março de 2020, o que deve ser corrigido para que a repercussão ocorra sobre os valores que vinham sendo pagos até aquele mês com base na média duodecimal do período concessivo, nos moldes postulados pelo agravante.
DOS VALORES RELATIVOS À COMISSÃO/GRATIFICAÇÃO
O exequente insurge-se contra a retirada dos valores posteriores a novembro de 2010 - determinada na sentença de Id. 037f8b6 - por considerar o juízo executório que as verbas ""comissão"" e ""gratificação"" não correspondem à mesma parcela.
Aduz que os contracheques acostados aos autos demonstram que o agravante recebeu em todo período ""gratificação de função"" ou ""comissão de cargo"", nomenclaturas que denunciam a mesma parcela, tendo o banco alterado a nomenclatura em novembro de 2010.
Afirma que recebeu em outubro de 2010 a quantia de R$ 913,99 a título de gratificação de função - Id. c21b72e. A partir de novembro de 2010, passou a receber os mesmos R$ 913,99 sob a rubrica de comissão de cargo - Id. ae459f7.
Argumenta ferir a razoabilidade entender que a simples mudança de nomenclaturas para pagamento de valores idênticos afaste a identidade das parcelas sobreditas, razão por que postula a repercussão do auxílio-alimentação na comissão de cargo paga a partir de novembro de 2010.
Razão assiste ao agravante.
De fato, não há como se entender que as parcelas retrocitadas possuam natureza e fato gerador distintos, seja porque as nomenclaturas indicam tratarem-se de plus remuneratório pelo exercício de cargo ou função de responsabilidade destacada, seja porque possuem valores idêntico até mesmo nos centavos, conforme demonstra o exame da ficha financeira de outubro de 2010 (Id. ae459f7, pág. 10) e do contracheque de novembro de 2010 (Id. f5791ee, pág. 1).
Ocorre que, ao contrário do que entendeu o julgador primário, a coisa julgada da fase de conhecimento não limitou a repercussão do auxílio-alimentação às gratificações de função, pois fez menção expressa à sua incidência em comissões de cargo. Nesse sentido, inolvidável a transcrição da conclusão do acórdão de Id. b17eae9, págs. 8-9:
ACORDAM os Desembargadores da Segunda Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e dar-lhe provimento parcial para declarar a natureza salarial do auxílio-alimentação, bem como que é parcial a prescrição aplicável à pretensão de tal auxílio e seus reflexos/diferenças, consoante Súmula 294, do C. TST, como também para condenar o réu: a) ao pagamento dos reflexos de tal verba em: FGTS; férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário; horas extras; intervalos intra e interjonada supressos; adicional por tempo de serviço; comissão de cargo ; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; PLR; gratificações pagas em contracheque ; ""SRV - Recuperação Trimestral""; ""DIF Sistema Remuneração variável""; gratificação semestral; abonos pecuniários pagos à razão de percentagem (CCT´s em anexo); anuênios; licença-prêmio; repouso semanal remunerado (incluindo o sábado e feriados, nos termos dos CCT´s em anexo); adicional de sobreaviso; adicional de transferência; e b) ao recolhimento das incidências/reflexos do FGTS nas verbas acima deferidas. Custas processuais no valor de R$ 3000,00, calculadas sobre R$ 150.000,00, valor da condenação arbitrado para os fins de direito.
Nesse sentido, merece provimento o agravo de petição do exequente para deferir a repercussão do auxílio-alimentação nas comissões de cargo pagas mensalmente ao autor a partir de novembro de 2010.
Agravo de petição provido.
DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, importante esclarecer que, para efeitos de prequestionamento, a adoção de tese explícita satisfaz tal pleito, consoante Súmula n.º 297, I, do TST. Portanto, despiciendo o enfrentamento expresso dos demais dispositivos legais e constitucionais apontados pelos recorridos para que se tenha o prequestionamento configurado, nos termos da OJ n.º 118 da SBDI-1 do TST. E, ainda, o que dispõe a OJ n.º 119 da SBDI-1 do TST, que é inexigível o prequestionamento quando a pretensa violação exsurge da própria decisão recorrida.
III - DA DIVERGÊNCIA FIRMADA PELO DESEMBARGADOR JOÃO LE ITE
Sobre o tema das astreintes, transcreve-se a abalizada divergência lançada pelo Desembargador João Leite, para os fins previstos no art. 941, § 3.º, do CPC:
Peço venia para divergir qto ao tema da aatreinte. Com efeito, não possui a astreinte a mesma natureza da cláusula penal, já que esta é de direito material e tem como finalidade uma indenização, fixada pelas partes, num contrato,mem caso de descumprimento da obrigação assumida, enquanto a astreinte tem natureza processual, fixada pelo Juízo e tem como finalidade uma penalidade pelo descumprimento de obrigação determinada judicialmente. Sobre esse tema, é importante a transcrição das ementas abaixo:
AGRAVO DE PETIÇÃO. ASTREINTES X CLÁUSULA PENAL. As astreintes encontram previsão legal no art. 497, do CPC/2015 e correspondem a uma condenação pecuniária, verdadeira multa processual, fixada pelo magistrado na condução do processo e imposta ao devedor com o objetivo de se obter o cumprimento da obrigação, de forma a preservar a autoridade das decisões judiciais e tornar insuportável a manutenção da mora pelo recalcitrante, garantindo a efetividade da jurisdição. Diferem da cláusula penal, negociada pelos contratantes e regulada no art. 412, do CC, que limita seu montante ao valor total da obrigação principal. Agravo de petição do exequente parcialmente provido. (TRT-1 - AP: 00108191320145010079 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Data de Julgamento: 05/05/2021, Sétima Turma, Data de Publicação: 18/05/2021)
ASTREINTES X CLÁUSULA PENAL - VALOR. Em se tratando de astreintes, descabe falar em observância da restrição estabelecida no artigo 412 do Código Civil, porquanto essa multa cominatória prevista no art. 461, § 4º, do CPC/73, correspondente ao art. 537 do CPC/15, ostenta natureza jurídica diversa do instituto da cláusula penal (art. 408 do Código Civil). Ademais, a fixação da referida multa deve considerar o bem a ser tutelado e o porte econômico da empresa. (TRT-3 - AP: 00194201203603009 MG 0000194-63.2012.5.03.0036, Relator: Ana Maria Espi Cavalcanti, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 03/08/2018.)
Assim, não sendo cabível aplicação da regra da cláusula penal, mantenho o valor apurado a título de astreintes.
Item de recurso
Conclusão do recurso


Conclusão

ACORDAM os Desembargadores da Segunda Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e dar-lhe provimento parcial para declarar a natureza salarial do auxílio-alimentação, bem como que é parcial a prescrição aplicável à pretensão de tal auxílio e seus reflexos/diferenças, consoante Súmula 294, do C. TST, como também para condenar o réu: a) ao pagamento dos reflexos de tal verba em: FGTS; férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário; horas extras; intervalos intra e interjonada supressos; adicional por tempo de serviço; comissão de cargo ; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; PLR; gratificações pagas em contracheque ; ""SRV - Recuperação Trimestral""; ""DIF Sistema Remuneração variável""; gratificação semestral; abonos pecuniários pagos à razão de percentagem (CCT´s em anexo); anuênios; licença-prêmio; repouso semanal remunerado (incluindo o sábado e feriados, nos termos dos CCT´s em anexo); adicional de sobreaviso; adicional de transferência; e b) ao recolhimento das incidências/reflexos do FGTS nas verbas acima deferidas. Custas processuais no valor de R$ 3000,00, calculadas sobre R$ 150.000,00, valor da condenação arbitrado para os fins de direito.
Nesse sentido, merece provimento o agravo de petição do exequente para deferir a repercussão do auxílio-alimentação nas comissões de cargo pagas mensalmente ao autor a partir de novembro de 2010.
Agravo de petição provido.
DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, importante esclarecer que, para efeitos de prequestionamento, a adoção de tese explícita satisfaz tal pleito, consoante Súmula n.º 297, I, do TST. Portanto, despiciendo o enfrentamento expresso dos demais dispositivos legais e constitucionais apontados pelos recorridos para que se tenha o prequestionamento configurado, nos termos da OJ n.º 118 da SBDI-1 do TST. E, ainda, o que dispõe a OJ n.º 119 da SBDI-1 do TST, que é inexigível o prequestionamento quando a pretensa violação exsurge da própria decisão recorrida.
III - DA DIVERGÊNCIA FIRMADA PELO DESEMBARGADOR JOÃO LE ITE
Sobre o tema das astreintes, transcreve-se a abalizada divergência lançada pelo Desembargador João Leite, para os fins previstos no art. 941, § 3.º, do CPC:
Peço venia para divergir qto ao tema da aatreinte. Com efeito, não possui a astreinte a mesma natureza da cláusula penal, já que esta é de direito material e tem como finalidade uma indenização, fixada pelas partes, num contrato,mem caso de descumprimento da obrigação assumida, enquanto a astreinte tem natureza processual, fixada pelo Juízo e tem como finalidade uma penalidade pelo descumprimento de obrigação determinada judicialmente. Sobre esse tema, é importante a transcrição das ementas abaixo:
AGRAVO DE PETIÇÃO. ASTREINTES X CLÁUSULA PENAL. As astreintes encontram previsão legal no art. 497, do CPC/2015 e correspondem a uma condenação pecuniária, verdadeira multa processual, fixada pelo magistrado na condução do processo e imposta ao devedor com o objetivo de se obter o cumprimento da obrigação, de forma a preservar a autoridade das decisões judiciais e tornar insuportável a manutenção da mora pelo recalcitrante, garantindo a efetividade da jurisdição. Diferem da cláusula penal, negociada pelos contratantes e regulada no art. 412, do CC, que limita seu montante ao valor total da obrigação principal. Agravo de petição do exequente parcialmente provido. (TRT-1 - AP: 00108191320145010079 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Data de Julgamento: 05/05/2021, Sétima Turma, Data de Publicação: 18/05/2021)
ASTREINTES X CLÁUSULA PENAL - VALOR. Em se tratando de astreintes, descabe falar em observância da restrição estabelecida no artigo 412 do Código Civil, porquanto essa multa cominatória prevista no art. 461, § 4º, do CPC/73, correspondente ao art. 537 do CPC/15, ostenta natureza jurídica diversa do instituto da cláusula penal (art. 408 do Código Civil). Ademais, a fixação da referida multa deve considerar o bem a ser tutelado e o porte econômico da empresa. (TRT-3 - AP: 00194201203603009 MG 0000194-63.2012.5.03.0036, Relator: Ana Maria Espi Cavalcanti, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 03/08/2018.)
Assim, não sendo cabível aplicação da regra da cláusula penal, mantenho o valor apurado a título de astreintes.
Item de recurso
Conclusão do recurso
Acórdão
Cabeçalho do acórdão
Acórdão
A SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA DÉCIMA NONA REGIÃO realizou sua octogésima primeira sessão de julgamento, ordinária e telepresencial, por meio de videoconferência, mediante o uso do aplicativo Zoom Meetings, no endereço https://trt19-jus-br.zoom.us/my/turma02, no dia vinte e cinco de novembro de dois mil e vinte e um, às nove horas, sob a Presidência do Exmo. Sr. Desembargador JOÃO LEITE DE ARRUDA ALENCAR e com a participação dos Exmºs. Srs. Desembargadores LAERTE NEVES DE SOUZA (Relator) e PEDRO INÁCIO DA SILVA, bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador VICTOR HUGO FONSECA CARVALHO. OBSERVAÇÕES: Ausentes as Exmªs. Srªs. Desembargadoras ELIANE ARÔXA PEREIRA RAMOS BARRETO e ANNE HELENA FISCHER INOJOSA, por motivo de gozo de férias. O Exmº Sr. Desembargador PEDRO INÁCIO DA SILVA, compareceu para compor o quorum regimental, nos termos do § 7º do art. 11, do Regimento Interno. O Exmº. Sr. Desembargador JOÃO LEITE DE ARRUDA ALENCAR presidiu e participou do presente julgamento nos termos dos §§ 6º e 7º, do art. 11, do Regimento Interno desta Corte. Fez sustentação oral pelo agravante/exequente, a advogada Monica de Santana Moraes, OAB/DF 60.473.
ACORDAM os Exmºs. Srs. Desembargadores da Segunda Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por maioria, conhecer parcialmente do agravo de petição do executado (exceto quanto ao tópico de n.º 7 de págs. 21-25 das razões recursais) e dar parcial provimento ao seu mérito para determinar a observância da prescrição das pretensões anteriores a 19.12.2009, contra o voto do Exmº Sr. Desembargador Relator que ainda limitava o valor da cláusula penal ao quantum corrigido da obrigação principal conforme se apurar pela contadoria do juízo executório. Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de petição adesivo do exequente para determinar que a incidência do auxílio-alimentação nas férias + 1/3 pagas em março de 2020 observe os valores que vinham sendo pagos até aquele mês com base na média duodecimal do período concessivo e deferir a repercussão do auxílio-alimentação nas comissões de cargo pagas mensalmente ao autor a partir de novembro de 2010.

2021-11-25 07:55:21.0 LAERTE NEVES DE SOUZA Desembargador Relator
Disponível em: https://trt-19.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1327426353/agravo-de-peticao-ap-19101520145190003-0001910-1520145190003/inteiro-teor-1327426379

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